אמנת ז'נבה הרביעית, שגם ישראל חתומה עליה, מיועדת להסביר כיצד יש להתנהל עם אוכלוסיה אזרחית שנמצאת תחת שלטון זר עקב סכסוך או כיבוש. על פי האמנה הזו, אנשים הנקלעים למצב זה מוגדרים כ"אנשים מוגנים"

סעיף 4:
"מוגנים על ידי האמנה הזאת הם אלה המוצאים את עצמם - באיזה זמן שהוא ובאיזו דרך שהיא - בשעת סכסוך או כיבוש - בידי אחד מבעלי הסכסוך או בידי אחת המעצמות הכובשות, והם אינם אזרחיו של אותו בעל סכסוך או אזרחיה של אותה מעצמה כובשת"
 

מכאן שיש קונצנזוס בינלאומי על כך שהפלסטינים עומדים בקריטריון של "אנשים מוגנים" ועל כן, על ישראל, המעצמה הכובשת והשולטת בשטח, להבטיח את זכויותיהם ולדאוג שאלו לא ייפגעו.
 

ההתנחלויות - הפיסקה השישית בסעיף 49 אומרת במפורשות:
"המעצמה הכובשת לא תגרש ולא תעביר חלקים מאוכלוסייתה האזרחית שלה לשטח שכבוש על ידה"

משמעות: כל מעבר של אוכלוסייה אזרחית משטח ישראל הריבונית לשטח שמוחזק על ידי הצבא אסור על פי סעיף זה.
 

לסעיף 49, כמו לכל שאר הסעיפים, יש נספח המסביר את הרציונאל שעומד מאחרי קביעת הסעיף:
"העברות אלו הרעו את המצב הכלכלי של האוכלוסיה המקומית וסיכנו את קיומה הנפרד של אוכלוסיה זו כגזע"

המציאות שנוצרה בחמישים השנים האחרונות מראות כי הכיבוש מונע התפתחוות כלכלית של האוכלוסיה הכבושה בעיקר בגלל מגבלות תנועה שנוצרו עקב ההתנחלויות, רק לישראל יש מונופול על משאבי הטבע והפצתן וכל מי שמכיר את מפת הגדה והאזורים האוטונומיים הפלסטיניים יכול לראות בבירור כיצד ההתנחלויות מונעות איחוד בין ה"איים" הפלסטינים בגדה ומסכלות האפשרות שלהם להגדרה עצמית.

 

טיעוני הימין:
1.  הימנים טוענים שבלשון החוק כתובה באנגלית המילה "טרנספר", מילה המתפרשת לשתי משמעויות "מעבר" או "מעבר כפוי" וכיוון שהמעבר של המתנחלים לשטחים אינם כפויים לכן הם אינם "בלתי חוקיים".
דבר ראשון, הטיעון הזה לא לא קשור למציאות כיוון שמטרת הסעיף הוא להגן על האוכלוסייה המוגנת ולא האוכלוסייה המועברת אל השטח הכבוש.
דבר שני, בנספח של סעיף 49 קיים הסבר שאומר שהבחירה במילה "טרנספר" נבחרה במקום המילה "דפורט" (כפי שהיא כתובה בשאר הפסקאות בסעיף 49) כדי שלא תהיה טעות בפרשנות; אין מדובר בפירוש של "העברה כפויה" אלא פשוט "העברה".
 

2. עוד טוענים, שהרציונאל מאחרי החוק הוא למנוע מצב של העברה בכפייה של אזרחים לצורך עבודה בכפייה והשמדה.
זהו ממש סילוף של החוק, החוק בא להגן על האוכלוסייה הילדית שבשטח הכבוש ולא האוכלוסייה האזרחית המועברת לשם. למעשה ברציונאל כתוב באופן ברור שהמטרה היא להגן על האוכלוסייה המוגנת (הפלסטינים).
 

3. ההקשר ההיסטורי 
כיוון שהסעיף נכתב בעקבות מקרים שקרו במלחמת העולם השנייה על ידי הגרמנים כנגד עמים במזרח אירופה, יש להתחשב שהקשר ההיסטורי וכיוון שהמניעים שלנו שונים משל הגרמנים, אין סיבה שהחוק יחול גם על ישראל.
הטיעון הזה הוא בעייתי במיוחד כיוון שהוא מאפשר לישראל , תיאורית, לעשות כל העולה על רוחה עם האוכלוסייה האזרחית עליה היא שולטת. כביכול, אפילו מותר להשמיד את הפלסטינים במשרפות כיוון שהרקע ההיסטורי של החוק והמניעים שונים.
הרקע ואופן הפעולה לא משנים אלא התוצאה, העובדה היא שההתנחלויות פוגעות בסופו של דבר במרקם חייהם של הפלסטינים והרי כל המטרה של אמנת ז'נבה הרביעית היא למנוע פגיעה שכזו.
המצב משול לאדם שעומד למשפט על הריגה של בן אדם אחר, אבל יזוכה כיוון שהוא "לא הרג את האדם, אלא רק טיפל לו בבלמים של האוטו".
החוק הוא ברור מאוד ויש קונצנזוס בינלאומי על כך שכל ההתנחלויות לא חוקיות וזה נדמה שהימין פשוט מחפש את ה"לופהול" שיאפשר לו להמשיך לבנות ולקבוע עובדות בשטח.
 

4. אחרי 45 שנות שליטה על הפלסטינים, ישראל החליטה לתת לצוות של שופטים בראשות איש הליכוד הנצי אדמונד לוי, אלן בייקר ועוד (שזה כמו לתת לבני סלע להיות השופט במשפט של חנן גולדבלט) לבדוק את החוקיות של ההתנחלויות.
הפלא ופלא, יצא שהן כולן חוקיות! לא רק שהן חוקיות, גם אין כיבוש! (הוא כנראה ראה את הסרטון של מועצת יש"ע בכיכובו של גולן אזולאי)
עכשיו, להתווכח עם אדם שטוען שהשמיים ירוקים, זה משימה די מיותרת....
הדו"ח של אדמונד לוי השתיק את הימין הקיצוני, הנה יש לכם שופט שאומר שתמיד צדקתם.
אבל ראש הממשלה וממשלתו הימנית גנזה אותו כי ההשלכות של קבלת דו"ח כזה היא בעייתית מאוד והוא עד היום קבור אי שם בתהום הנשייה.
 

​

5. בהסכמי אוסלו הפלסטינים ויתרו למעשה על שטחי C:
הסכמי אוסלו היו הסדר זמני שחילק את האזורים בגדול ל"שלהם" ו"לשלנו".
רק מהסיבה שההתנחלויות יצרו עובדות בעייתיות חדשות בשטח.
הסכמי אוסלו היו אמורים להביא להסכם קבע תוך חמש שנים.
העולם והפלסטינים האמינו שזה ייגמר בהסכם על בסיס 22%-78%, כלומר שטחי C היו אמורים להצטמצם.
למעשה כל בנייה בהתנחלויות מאז הסכמי אוסלו מוכיחים שהסכמי אוסלו היה תרגיל ישראלי בשימור המצב הקיים וממש לא להוביל למדינה פלסטינית.
איך אפשר לעשות שלום שהרעיון בו הוא להביא לשתי מדינות על בסיס עסקת 22%-78% בזמן שצד אחד מתעקש להמשיך לבנות ב 22% - השטח שאמור להפוך למדינה פלסטינית.

על כך ערפאת אמר:
"לפי הסכם אוסלו מ-1993, היו הפלשתינאים אמורים להשיג את חירותם עד מאי 1999. במקום זאת, מאז 1993 הוכפל מספר המתנחלים, הורחבו ההתנחלויות הלא חוקיות והוגברו ההגבלות על חופש התנועה של הפלשתינאים. איך אני יכול לשכנע את עמי כי ישראל רצינית בעניין השלום, כשבעשור האחרון היא הגבירה את תהליך ההתיישבות על האדמה הפלשתינית, שעל הנסיגה ממנה היא מנהלת כביכול מו"מ?"
 

6 שטח שנוי במחלוקת ולא כיבוש

 

דבר ראשון, מעבר לשאלה המשפטית "האם השטח הוא שטח כבוש או לא שטח כבוש", העובדה החשובה ביותר שאין עליה עוררין היא שיש אנשים החיים תחת כיבוש צבאי. 
ולעניינו, דווקא יש כיבוש, הימין הוא זה שהמציא את משחק מילים הזה שמצליח לשכנע בעיקר את עצמו.

הדין הבינלאומי ברור מאוד, להלן כתבה העונה על הרבה שאלות לגבי הדין הבינלאומי.
מיותר לציין שאין מדינה אחת בעולם הקונה את הטיעון שזהו שטח שנוי במחלוקת.

למען האמת ממשלת ישראל תמיד ידעה שההתנחלויות סותרות את אמנת ז'נבה:
בשנת 2016 התפרסם קיומו של מכתב שהוגדר "סודי ביותר" לשגריר ארה"ב משנת 1968 (יצחק רבין) שבו מוסבר שכל ההתנחלויות שישראל מתכננת להקים בגדה המערבית (ועוד פעולות אחרות שממשלת ישראל הבינה כבר שהיא הולכת לעשות) סותרות את אמנת ג'נבה. 
לכן, ההוראה לשגריר יצחק רבין היא לעולם לא להגדיר את השטח כשטח כבוש אלא כ- sui generis (סוג מיוחד ושונה).
המניעים של ממשלת ישראל להימנע מלקרוא לשטח "שטח כבוש" לא נסתר ולא מדובר על סיבה משפטית בכלל אלא אינטרס של שינוי גבולות.
על כן, ההוראה המפורשת שניתנת לרבין היא להימנע מלדבר על הנושא, כי אף אחד בעולם לא הולך לקנות את הטיעון שהשטח לא כבוש.

יש כאלה האומרים שמכיוון שישראל כבשה את השטח ממדינה שהריבונות שלה נעשתה ללא הכרה בינלאומית והיא אינה דורשת אותו חזרה, אזי השטח היו שטח שנוי במחלוקת ולא שטח כבוש.
הטיעון הזה ש"השטח לא כבוש" אלא "שנוי במחלוקת" נותן למעשה לישראל "יד חופשית" לעשות כל העולה על רוחה, כי הרי אין ספר חוקים שמסביר מה ההגבלות ההומניטריות החלות על צבא השולט על אוכלוסיה בשטח שנוי במחלוקת. הרי, אמנת ז'נבה הרביעית חלה רק על שטחים כבושים.
על פי אותו הגיון, אם סוריה תכבוש את רמת הגולן, שטח שמעולם לא הוכר כשטח מדינת ישראל (כפי שהגדה המערבית מעולם לא הוכרה כשטח מדינת ירדן למרות שסופחה על ידי ירדן), תהיה להם הזכות להשמיד את כל תושבי העיר קצרין. זה לא מנוגד לחוק הבינלאומי, זה לא כיבוש...
או באותה מידה איש שניתק לשכנו את הבלמים באוטו וגרם למותו, יכול להיות מואשם ברצח...הוא רק טיפל באוטו שלו.
במילים אחרות, זה נשמע כמו נסיון נואש למצוא "loophole" בחוק הבינלאומי כדי להתיר לישראל לעשות את כל העולה על רוחה.

הטיעון כי אין מדובר בשטח כבוש אלא "שטח שנוי במחלוקת" מנסה להגדיר מחדש את יחסי הכוחות בין הישראלים לפלסטינים, כאילו מדובר בשני צדדים סימטריים- אין כובש ונכבש, אלא שני צדדים שקולים ביחס לשטח מסוים. זהו אינו המצב, לא מדובר בשני צדדים שקולים: רק לצד אחד יש גישה אל משאבי הטבע (מחצבים, אקוויפר ההר), רק לצד אחד יש את הכוח להחליט כיצד לחלק את משאבי השטח הקיימים בגדה המערבית, רק לצד אחד יש את הזכות להרוס בתים של הצד השני (המנהל האזרחי הורס עשרות מבני מגורים של פלסטינים בשנה), רק לצד אחד יש את הזכות לשים אנשים מהצד השני במעצר מנהלי במשך חודשים (מעצר ללא משפט או אישום- בשנת 2016 זינק מספר העצורים המנהליים מעל לשש מאות), רק צד אחד עוסק במיפוי בתים (כניסה לבתי פלסטינים באישון לילה לביקור וסריקת הבתים) ורק צד אחד רשאי לקבוע סגרים ולהקים מחסומים ברחבי הגדה המערבית.
באותה מידה ניתן לטעון שגבר שאונס מישהי הוא לא באמת אונס, אלא ויכוח על יחסי מין.

בתאריך 17/11/2016 קיבלנו עוד הוכחה שהטיעון כי השטח "שנוי במחלוקת" הוא סתם כלי משחק משפטי בידי ישראל כאשר שרת המשפטים, איילת שקד, ביקשה לבחון אם אפשר להגדיר את המתנחלים כ"תושבים מוגנים" בשטח כבוש. כלומר, מבחינת הימין השטח הוא כן שטח כבוש אם זה משרת את האינטרסים של המתנחלים, אבל זה לא שטח כבוש כאשר הדבר עלול לפגוע במתנחלים.
 

בשנת 1980 גורמי ימין פנו ליועץ המשפטי לממשלה וביקשו לבחון אם אפשר להכריז כי הגדה המערבית ורצועת עזה אינם בגדר "שטח כבוש".

היועץ המשפטי לממשלה אמר את הדברים הבאים (ניתן להוריד את חוות דעתו בצד שמאל, עמודים 8-9):

1. אם שר החוץ יחליט שיש להכריז כי השטחים "אינם כבושים" - זאת עדין שאלה משפטית שדינה תיחרץ על ידי משפטנים.

2.למעשה בית המשפט כבר פסק בעבר כי דיני המלחמה של המשפט ההומניטרי חלים בשטחים ולכן, זה כבר לא רלוונטי

3. אם זה לא שטח כבוש, אז מה זה כן??

4. נניח וזה לא שטח כבוש ולא חלים בו חוקי המשפט ההומניטרי, איך מסבירים את כל הצווים שפורסמו עד כה ושהתבססו על כך שמדובר בשטח כבוש? (לצורך הענין, כבר מסוף שנות השישים צה"ל חיפש ומצא דרכים כיצד הוא יכול להפקיע אדמות פרטיות ולהעניש פלסטינים על פי הסטנדרטים של אמנת ז'נבה). במילים אחרות - שזה היה נוח לישראל, זה שטח כבוש ואמנת ז'נבה חלה בו.

5. האם יש כאן הצהרת כוונות של מדינת ישראל שהיא לא מתכוונת לכבד את המשפט ההומניטרי בשטחים?

 

6.האם זה אומר שלא יהיו שום מגבלות על הצבא לגבי יחסו אל האוכלוסיה הכבושה? 

7. האם זה לא סותר את הסכם השלום עם מצרים בקמפ דיוויד? (מנחם בגין הסכים שתוקם בסופו של דבר אוטונומיה לפלסטינים ושמעמד השטחים ייקבע במשא ומתן בינינו לבינם).

 

עד כה, לא השתנה מעמד השטחים ועל כן חוקי המשפט ההומניטרי ואמנת ז'נבה חלים בו (לחצו כאן כדי להגיע לעמוד המדבר על חוקיות ההתנחלויות על פי אמנת ז'נבה.)

הנסיון הרציני הראשון לשנות את מעמד השטחים היה בדו"ח של אדמונד לוי.

מאז שהדו"ח נכתב, הוא נגנז אפילו על ידי הממשלה הכי ימנית בהיסטוריה הישראלית.

הדו"ח מתקשה לענות לרוב השאלות שעלו במקרה הדומה בשנות השמונים ואימוצו יגרור בעיות משפטיות קשות ועוד מכה למעמד ישראל בעולם.

הדו"ח של אדמונד לוי נגנז ונשכח וכיום הוא מועלה על ידי אנשים מהימין הקיצוני.